20世纪以后，与民法的发展相同步，[65]作为严格规则主义的绝对罪刑法定主义有所松动和软化，代之以严格规则和自由裁量相结合的相对罪刑法定主义。

第三，高全喜的政治宪政主义尽管强调规范价值的意义，但他却尚未清楚地对规范价值（宪政框架）的根源进行进一步的分析和探讨，而独断地将英美的司法宪政主义等同于此种规范价值。在洛克式的政治宪政主义中，充当约束 / 对抗国家利维坦的是自然法（理性法）这一古典要素[18]，然而，在形而上学日渐衰落、认识论质疑不断加深的17、18世纪，一旦人们对于自然法的信任消失殆尽，人们就无法为那些被用来约束国家利维坦的法权结构奠立一个稳固的合法性基础，由此他们就只能从另外的方向寻找约束主权（国家 / 个人）要素的机制。

然而，综观国家vs.法的整个论争，他们争论的焦点主要集中在各自理论所导向的两种不可欲的状态：一是如果强调国家的优先性的话，那么我们就很难限制和约束国家的活动，从而陷于极权主义（稳定性要求）。此种自我立法式的宪政主义既继承了霍布斯所开启的那个现代政治传统的最基本教条——主权（主体、自主性）的观念，同时又设定了这一基本教条之施行的基本原则——自我立法。研习此种政治学的重点是研习历史。然而，对于任何国家理论之具体问题的探讨已然超出本文的论述范围，或许我只能提示出这场论争所可能导向的这样一个思考路向。下面我将从高全喜的洛克阐释中进一步分析其所提供的宪政主义的基本性质。

同时参见Anscombe这位最早提出这一看法的人的精彩论述。对于洛克式政治哲学的阐释我将在下文具体批驳高全喜的政治宪政主义时加以论述。按照马克思和恩格斯的看法，考察法的起源必须从现实中的人出发，把它与进行物质生产、从事实际活动的人联系起来。

[51]也就是说，司法具有一种回应当下需求，经由解释，将新意义引入旧规则的功能。当时的美国处在工业化、城市化高速发展的社会转型期，由于社会变化，先前在农业社会中演化形成的、主要是回应农业社会问题的普通法显然不能满足变化了的社会需要。当司法过程是创造性的、而非纯粹静态或宣示性的时候，每一个司法判决都是对问题的反映，也是对问题的解答。一代代人的需求也许使一些在过去时代被视为无效和恣意的限制成为今天的绝对必要。

由此，卡多佐非常赞同庞德关于法律流变的观点，认为法律从来不是固定的（is），而总是在流变的（a—bout to be）。而法律只有被运用于司法过程之中，才与社会现实保持一定的联系。

通过司法实践及其司法理论的阐发，卡多佐将自己的法律哲学融入到了美国社会学法学理论的脉络之中。司法是对已有法律规则的适用，并且是通过法律的思维将法律的命题适用于那些与这种规则有关的具体事实。[1]而具体探讨卡多佐社会学法学思想的著述却一直未见，其实，卡多佐是美国司法界倡导社会学法学思想的重要人物，他虽是一名法律实务工作者，但其法律思想深邃，见解独特，影响深远，故值得研究。在这里，霍姆斯跳出了传统的对法律进行逻辑分析的框框，他将法律与政治、经济等社会因素相联系，强调法的本质在于实用的主观经验。

（二）其他思想家的影响 置身于那个时代的卡多佐之所以深受社会学法学观点的熏陶，主要是因为受霍姆斯等思想家思想的影响。在某种意义上，当我们在把逻辑性、融惯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际，我们的确也是在运用社会学的方法。后来，本科毕业的卡多佐也接受了法学教育，同样是在哥伦比亚大学法学院，卡多佐读了两年法律，紧接着获取律师资格开始执业。今天，卡多佐的社会学法学思想给了我们很深的启发。

当然，将规则或原则适用于事件组合的不断变化，需要法官的创造性活动。[47]卡多佐甚至认为，哲学、历史和习惯的方法的可适用性最终还是源于它们能够在一定情况下实现法律的社会福利的目的，因此在某些法律部门中，社会学方法与哲学、历史或习惯的方法是和谐共有的。

[39]由于时代前进了，且一国的商业繁荣了，任何国家追求的、与其商业相关的并为促进其商业利益的政策进程都必定会经历各种变革和发展。从长期来看，法理学不可能成功抵制强大而合理的社会或经济需求的影响。

[50]（德）马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998年版，第71页。他认为，法律的终极原因（the final cause of law）是社会的福利。有资料反映：在相当长的时期内，卡多佐任职时的纽约上诉法院只审查案件的法律问题，并且专门关注那些能够涉及法律改革的案件。在这里，卡多佐明确地批评了先例及法律的不足，再次强调了先例及法律的运用——司法必须与社会现实相适应。[22]前注[10]，卡多佐书，第58页。我国学者称赞这部著作展示了卡多佐将历史、事实与现实人生融为一体，于司法过程的现实考量和合理性追求中恰遇裁判的实用主义法律智慧和悲悯心性。

这里，卡多佐强调对于疑难案件、法律空白，尤其是转型时期法律与社会显然脱节的情形之下，称职的法官应扪心自问作为司法审判的法律依据到底是什么，法官需要自己去制作适应社会需要的法律。从纽约上诉法院的法官到首席法官直至联邦最高法院大法官，卡多佐在法院一直工作到生命的尽头，为美国的司法事业奋斗了近半个世纪。

宣布的规则注定是试验性的，因为它将适用变化不定的众多事实，是不可预见的。[35]See Ehrilich，Grundlegung der Soziologie des Rechts．P．384． [36]Ehrlich，Grundlegung der Soziologie des Rechts．P．346． [37]《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第37页。

如果现在社会现实中出现的案件是以往所没有的，就不能从先例中抽象出一般规则来指导审判，此时的法官必须综合社会利益、社会公共政策等因素抽象出一般规则去审判案件，这也是法律的创造过程。[53]Gray，The Nature And Sources Of The Law，The Macmillan Company，1921，p．92． 进入专题： 社会现实 法律发展 卡多佐 。

首先，霍姆斯法律的生命来自经验的论断成了美国法律思想家的冲锋号，对卡多佐影响较大。但是，这样说并不排斥立法机关的作用。[53]美国司法行为守则要求无论是作为个人还是集体存在的法官，都必须尊重和珍惜公众对司法的依赖，努力增进和保持公众对法律制度的信心。社会生产与社会生活日益复杂，工业社会所带来的贫富悬殊、环境恶化等社会问题日益严重，这些都促使美国政府不得不关注社会立法。

在时事不断变化、亟需法律发展或延伸之时，法官如何发展和延伸前面所谓的一致性的法律体系？[10]这是卡多佐常常思考的问题，他不断向社会生活寻找法律的起源、目的、功能和成长原则，最终形成了一套符合现实需要的解释法律的社会学法学理论。与多数著名法学家均从事过法学教学及理论研究的背景不同，卡多佐一生一直是在法律实务岗位上工作。

同样，在卡多佐那里，遵循先例应是常规而非例外，因为保持法律的一致、公正，是最基本的社会利益之一。实践证明，立法与法律重述并不能完成美国法律统一、改革法制的任务，因为清除先例弊病的任务离不开法官自己通过确立体现社会需要的新判例来完成。

[25]社会的安全和利益要求法律具有确定性和稳定性，但是，社会却是千变万化的，这种变化以及社会利益的压力同时要求法律适时地作出相应的变化。卡多佐认为对司法过程之意义，认识的关键并不在于司法本身，而在于通过司法满足社会需要、达到最满意的社会效用和社会效果，因此，司法活动及其价值取向必须服从并尽力实现法律的社会目的。

在他们看来，法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法——科学的自由寻找——使审判结果与正义相互和谐。他相信，各位法官不同的生活阅历相辅相成，有助于法院集体断案，这至少是他与他所属的法院的经验。[17]卡多佐认为，很多案件是没有可以绝对适用的法律原则的，在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。在司法活动中，法官不能机械地适用制定法，而应结合办案时的社会实际情况，综合各方面知识，作出公正的处理。

司法之所以要适应社会现实，在一定程度上是由法律自身的局限性所决定的。并且，法律作为一系列规则、原则和准则，为了某个目的，在适用于新的事物组合过程中，不断地被分门别类、被挑选、被铸造、被修改。

在无法可依的时候，法官应综合多方面因素，从法律的精髓、道德的良知等方面给当事人一个公正的、符合社会正义的解决结果。必须记住，立法机关在重要的程度上和法院一样，都是人民的自由和福利的最终卫士。

卡多佐生于1870年，卒于1938年，他的一生处在美国历史上一个沧桑巨变的时代。[11]由于卡多佐的这部著作所阐发的观点与现实社会生活联系紧密，满足了纽约律师工作的需求，从而引起了本州所有同行的关注。